Плавающий заряд - Floating charge

А плавающий заряд это обеспечительный интерес над фондом изменения активов (например, акций) Компания или другой законопослушный гражданин. В отличие от фиксированного платежа, который создается за установленное и определенное имущество, плавающий платеж создается за имущество амбулаторного и меняющегося характера. Примеры такого имущества - дебиторская задолженность и акции. Плавающий заряд Плавающий заряд «плавает» или «зависает» до точки, в которой он преобразуется в фиксированная плата. Как только это становится «фиксированным платежом», оно относится к определенным активам бизнеса.[требуется разъяснение ] Это преобразование плавающего заряда в фиксированный (так называемая «кристаллизация») может вызвать юрисдикцию общего права]] это подразумеваемый термин в обеспечительных документах, создающих плавающие платежи, которые прекращают право компании вести дела с активами (в том числе по причине производство по делу о несостоятельности ) в ходе обычной деятельности приводит к автоматической кристаллизации. Кроме того, охранные документы обычно включают в себя четко выраженные условия, согласно которым невыполнение обязательств лицом, предоставляющим обеспечение, вызовет кристаллизацию.

В большинстве стран плавающие сборы могут быть предоставлены только компаниями, ТОО или аналогичные организации с отдельная правосубъектность. Если отдельное лицо или партнерство[1] было попытаться предоставить плавающий сбор, то в большинстве юрисдикций, которые признают плавающий сбор, это было бы пустота как общее задание в банкротство.[2]

Плавающие заряды вступают в силу в беспристрастность только и, следовательно, побеждены добросовестный покупатель по стоимости без уведомления любого актива, покрываемого ими. На практике, поскольку залогодатель имеет право распоряжаться активами, подлежащими плавающему начислению, это имеет значение только в отношении выбытия, которое происходит после того, как начисление кристаллизовалось.

История

Плавающее обвинение было описано как «одно из самых блестящих творений капитала».[3]

Первый зарегистрированный английский случай, когда был обнаружен плавающий заряд, был In re Panama, New Zealand и Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318. Использование таких плавающих зарядов становилось все более популярным и быстро расширялось до тех пор, пока Лорд Уокер описал это: «Плавающее обвинение превратилось в кукушку в гнездо корпоративной несостоятельности».[4] Критика эффекта плавающих зарядов росла, пока Лорд Макнахтен наконец провозгласил в Salomon против Salomon & Co Ltd [1896] УКХЛ 1, [1897] AC 22:[5]

В такой катастрофе, которая произошла в этом случае, кто-то винит закон, разрешающий создание плавающего заряда. Но плавающий заряд - это слишком удобная форма безопасности, чтобы ее можно было легко отменить. Я долгое время думал и полагаю, что некоторые из ваших светлостей также думают, что обычные торговые кредиторы торговой компании должны иметь преимущественное право требования на активы, находящиеся в процессе ликвидации, в отношении долгов, возникших в течение определенного ограниченного периода времени до ликвидации. . Но в настоящее время это не закон. Всем известно, что при ликвидации держатели облигаций обычно вмешиваются и сметают все; и это большой скандал. (курсив мой)

Это привело к противодействию эффекту плавающих зарядов в виде Закон о льготных выплатах при банкротстве 1897 года.

Определение

"Плавающая ценная бумага - это справедливое взимание платы с активов, в настоящее время непрерывно действующей. Она относится к предмету, вменяемому в различные условия, в которых она время от времени находится. Суть такого списания заключается в том, что он остается бездействующим до тех пор, пока предприятие не перестанет функционировать или пока лицо, в пользу которого предъявлено обвинение, не вмешается. Его право на вмешательство, конечно, может быть приостановлено по соглашению. Но если нет соглашения о приостановлении, он может осуществить его право, когда он пожелает, после неисполнения обязательств ".

Позже Иллингворт v Хулдсворт [1904] AC 355 at 358 он заявил:

"... плавающий заряд носит амбулаторный характер и перемещается по своей природе, парит и, так сказать, плавает со свойством, на которое он призван воздействовать, до тех пор, пока не произойдет какое-либо событие или не будет выполнено какое-либо действие, которое заставит его осесть и закрепиться на предмете заряд в пределах досягаемости и досягаемости ".

Описание было впоследствии дано в Re Yorkshire Woolcombers Association [1903] 2 Ch 284, и несмотря на Ромер LJ четко заявив в этом случае, что он не намеревался давать определение термина плавающий заряд, его описание обычно цитируется как наиболее авторитетное определение того, что такое плавающий заряд:

  • это плата за класс активов настоящего и будущего;
  • этот класс будет время от времени меняться; и
  • до тех пор, пока обвинение не кристаллизуется и не прикрепится к активам, залогодатель может продолжать свою деятельность обычным образом.

При проведении недавнего обзора властей, в соответствии с этой традицией, в Нэшнл Вестминстер Банк Плс против Спектрум Плюс Лтд [2005] УКХЛ 41, г. Дом лордов вместо этого выбрали описание существенной характеристики плавающего заряда, а не его определение, и они описали его так:

«актив, подлежащий начислению, окончательно не используется в качестве обеспечения для выплаты долга до тех пор, пока не произойдет какое-либо событие в будущем. Тем временем залогодатель имеет право использовать заряженный актив и снять его с обеспечения».

Перехарактеризация

В National Westminster Bank plc против Spectrum Plus Limited и др. [2005] UKHL 41 Палата лордов наконец внесла некоторую ясность в эту область закона. Существенный критерий того, было ли начисление фиксированным, связано с полномочиями залогодателя продолжать операции с активом. Чтобы сохранить статус начисления как фиксированного, банк должен осуществлять фактический контроль за выбытием актива. Если залогодатель может иметь дело с активом, например, путем получения средств со счета, на котором хранятся начисленные средства или на который депонируются поступления от торговой дебиторской задолженности, то держатель залога не имеет эффективного контроля.

Характер процентов обвиняемого

Несколько авторов[6] высказали предположение, что до кристаллизации у плавающего залогодержателя может вообще не быть имущественного интереса в заряженных активах. Однако это несовместимо с случаями (такими как Спектр ) на самом высоком уровне, что предполагает наличие имущественного интереса.

В качестве альтернативы, плавающий залог может иметь зарождающийся тип имущественного интереса с характеристиками, которые являются собственностью, но меньшего порядка, чем имущественный интерес получателя с фиксированным платежом. Некоторые авторы предположили, что существует интерес к фонду активов,[7] но природа и инциденты, представляющие интерес, остаются неясными. Это получило некоторую судебную поддержку от Лорд Уокер в Спектр, Например.

Другая возможность состоит в том, что держатель плавающего платежа может иметь такое же качество имущественного интереса, что и фиксированный платеж, но подлежит аннулированию.[8] или чрезмерно[9] разрешенными операциями залогодателя с обремененными активами.

История

Исторически «плавающие сборы» представляют собой увлекательную концепцию, поскольку они представляют собой юридические средства, полностью созданные юристами, занимающимися частной практикой; нет ни законодательства, ни судебного решения, которое явилось следствием плавающего обвинения. В 1862 г. в явно несвязанном решении Холройд v Маршалл (1862) 10 HL Cas 191 считалось, что капитал должен признать собственность, приобретенная впоследствии как эффективный инструмент для автоматического создания обеспечительного интереса в отношении этого имущества при его приобретении.

Это решение привело к «дальнейшему проявлению английского гения, умевшего использовать самые абстрактные концепции на службе коммерции».[10] Пришлось подготовить документы, которые предполагали предоставить обеспечение всего настоящего и будущего имущества должника, но по контракту прямо разрешали должнику распоряжаться этими активами бесплатно до тех пор, пока бизнес должника не прекратится. Этот заряд стал известен как «плавающий заряд».

Первый случай, когда плавающее устройство безопасности было испытано и подтверждено, произошел всего через восемь лет после Холройд v Маршалл в In re Panama, New Zealand и Australian Royal Mail Co (1870) 5 Ch App 318; удивительно быстрая беременность по всем параметрам. В Апелляционный суд постановил, что действие документа заключалось в том, что обеспеченный кредитор не мог вмешиваться в ведение бизнеса и его операции со своими собственными активами до тех пор, пока завершение компании, но наступление этого события давало обеспеченному кредитору право реализовать свое обеспечение в отношении активов и заявить о своем залоге в приоритетном порядке общий орган кредиторов.

Любая остаточная озабоченность по поводу эффективности таких обвинений была полностью снята Палатой лордов в Salomon против Salomon & Co Ltd [1897] AC 22.

Гибкость

Плавающие заряды чрезвычайно популярны в качестве средства защиты по двум основным причинам. От обеспеченный кредитор В перспективе обеспечение будет охватывать все активы залогодателя. С точки зрения зарядного устройства, хотя все их активы обременены, поскольку ценные бумаги «плавают», они по-прежнему могут иметь дело с активами и распоряжаться ими в обычное ведение бизнеса, тем самым получая максимальную кредитную выгоду от кредитора, но без неудобств, связанных с требованием согласия обеспеченного кредитора на реализацию запас товаров.

Однако во многих юрисдикциях требуется регистрировать плавающие сборы, чтобы идеально их; в противном случае они могут быть лишены исковой силы в случае банкротства должника. Это требование регистрации часто приводило к появлению других прав собственности (например, прав на дефектную оговорка о сохранении права собственности ), которые были заново охарактеризовать как плавающий заряд, который считается пустота за нерегистрацию.

средства защиты

Вообще говоря, наличие плавающего залога дает обеспеченному кредитору два основных средства правовой защиты в случае неуплаты компанией обеспеченного долга. Во-первых, обеспеченный кредитор может кристаллизовать обвинение, а затем продать любые активы, к которым затем относится это обвинение, как если бы оно было фиксированным. Во-вторых (и чаще всего для того, чтобы компания оставалась непрерывно действующей), если плавающие платежи охватывают практически все активы и обязательства компании, обеспеченный кредитор может назначить административный приемник взять на себя управление и контроль над бизнесом с целью погашения долга за счет доходов или продажи всего бизнеса как непрерывно действующего предприятия.

В странах, где разрешено изготовление распоряжение администрации, плавающий заряд имел еще одно ключевое преимущество. Держатель плавающего залога может назначить административного управляющего и заблокировать назначение администратора, назначенного судом, и таким образом сохранить контроль над распределением активов компании. Практика стала такой, что компаниям было предложено предоставить "облегченные" плавающие платежи обеспеченным кредиторам, которые не имели залоговой стоимости, исключительно для того, чтобы позволить держателям блокировать административные распоряжения, - подход, который был одобрен судами в Re Croftbell Ltd [1990] BCC 781. В объединенное Королевство теперь закон был изменен статутом, но право блокировать назначения администраторов сохранилось во многих других общее право юрисдикции.

Кристаллизация

Строго говоря, невозможно заставить плавающий заряд вообще - заряд должен сначала кристаллизоваться в фиксированный заряд. В отсутствие каких-либо специальных положений в соответствующем документе плавающий заряд кристаллизуется либо при назначении приемник или в начале ликвидация.[11] Также было предложено, полагаясь на obiter dictum комментарии лорда Макнахтена в Государственные акции и ценные бумаги Investments Co Ltd v Manila Rly Co что обвинение должно также кристаллизоваться в связи с прекращением деятельности компании в качестве постоянное предприятие.[12] Однако это мнение пока не подтверждено судебной властью.[13]

В некоторых странах, особенно в Австралии и Новой Зеландии, какое-то время было очень распространено включение положений об "автоматической кристаллизации", которые предусматривали, что плавающий заряд кристаллизируется в случае неисполнения обязательств автоматически и без каких-либо действий со стороны получателя. Положения об автоматической кристаллизации были поддержаны в Новой Зеландии.[14] но есть судебные комментарии, предполагающие, что они не могут быть признаны действующими в Канаде.[15] В Соединенном Королевстве есть некоторая логическая поддержка обоснованности положений об автоматической кристаллизации.[16] но они никогда не рассматривались в судебном порядке.

Приоритет

Основная цель любого обеспечения состоит в том, чтобы позволить обеспеченному кредитору иметь приоритет требования в отношении активов стороны-банкрота в случае несостоятельность. Однако из-за природы плавающего платежа приоритет требований держателя плавающего платежа обычно уступает:

  1. держатели фиксированных ценных бумаг (например, ипотека или же фиксированная плата );[17] и
  2. льготные кредиторы, которым по закону дан приоритет.[18]

Плавающий заряд обычно не может быть применен до тех пор, пока он не кристаллизуется (и, таким образом, фактически не станет фиксированным платежом), и поэтому большинство законодательных актов предусматривают, что приоритет фиксированного заряда, который был создан как плавающий, рассматривается как плавающий.[19]

Из-за различий в приоритете фиксированных сборов и плавающих сборов, охранные документы должны были быть составлены таким образом, чтобы содержать как можно больше сборов, выраженных как фиксированные сборы, и оставлять как можно меньше покрываемых плавающими сборами, где он будет иметь второстепенный приоритет. к претензиям льготные кредиторы. Ряд судебных решений[20] дали противоречивые интерпретации по поводу характеристик, определяющих фиксированный сбор, особенно в отношении сборов сверх книжные долги (и фиксированная плата, не содержащая этих характеристик, будет "переохарактеризованный "как плавающий заряд). Позиция окончательно разрешилась в NatWest против Spectrum Plus Limited когда Палата лордов подтвердила, что списание долгов по бухгалтерским книгам может быть фиксированным, при условии, что обеспеченный кредитор демонстрирует необходимую степень контроля над поступлениями по погашению долговых обязательств. Обычно для этого требуется, чтобы они были либо переведены на заблокированный счет, либо выплачены непосредственно обеспеченному кредитору. Любая меньшая степень контроля несовместима с фиксированным сбором, и такие сборы будут толковаться как плавающие, независимо от того, какой ярлык им дали стороны.

Смотрите также: Ликвидация - приоритет требований

Критика

Плавающие сборы были раскритикованы как "грубая сделка" за необеспеченные кредиторы.[21] В Salomon против Salomon & Co. [1897] AC 22 Лорд Макнахтен заметил, что несправедливость этого дела (как он это видел) не была вызвана введением концепции ограниченная ответственность, но из-за чрезмерной безопасности, создаваемой плавающим зарядом. В Re London Pressed Hinge Co Ltd [1905] 1 Ch 576 Бакли Дж. Заметил, что большой вред вызван самой природой плавающего платежа, поскольку немногие из обычных необеспеченных торговых кредиторов компании даже знали бы о его существовании.

Поскольку большинство обеспеченных кредиторов обычно не прибегают к своим гарантиям до тех пор, пока компания-должник не окажется в плачевном финансовом состоянии, обычное положение таково, что даже всех оставшихся активов компании недостаточно для погашения долга, обеспеченного плавающим залогом, в результате чего необеспеченные кредиторы ни с чем. Такое восприятие привело к расширению классов привилегированных кредиторов, которые опережают держателей плавающих залога в ряде стран. Введение режима аннулируемые плавающие сборы для плавающих сборов, взимаемых непосредственно перед началом несостоятельности, является частичным ответом на эту критику.

Некоторые страны также стремились "кольцевой забор "компенсация за неправомерная торговля или же мошенническая торговля от плавающего сбора для создания искусственного пула активов, доступных для необеспеченных кредиторов.

Аннулируемые плавающие заряды

Основная статья: Аннулируемый плавающий заряд

Из-за возможности злоупотребления обеспечительным интересом, охватывающим все активы компании, многие юрисдикции приняли положения в своем законодательстве о несостоятельности, предусматривающие, что плавающее обязательство, предоставленное незадолго до ликвидации компании, будет недействительным или недействительным в той степени, в которой что он не обеспечивает новых кредитов, предоставленных компании.

Постановка на учет

Во многих юрисдикциях из-за их значительного влияния на доступность активов для необеспеченных кредиторов в случае банкротства требуется регистрировать плавающие сборы.[22]

Аналогичные интересы безопасности

Соединенные Штаты

Аналогичная (но не идентичная) концепция в Соединенные Штаты к плавающему заряду плавающее удержание, что было реализовано статьей 9 Единый торговый кодекс.

США никогда не принимали плавающее обвинение напрямую, потому что в то время, когда оно развивалось в Англии в XIX веке, суды США обычно считали, что должник просто не может создать обеспечительный интерес в будущем имуществе; общие кредиторы должны иметь пул необремененных активов, на который они могут рассчитывать; и даже если такая вещь могла существовать, это была мошенническая передача.[23] Однако юристы кредиторов постепенно разработали разнообразные методы, некоторые из которых были разрешены законодательными собраниями штатов, а другие допускались судами штатов, чтобы избежать общего запрета на обеспечение интересов в будущем имуществе. Поскольку стало ясно, что кредиторы и должники собираются найти способы создания подлежащих принудительному исполнению де-факто обеспечительные интересы в впоследствии приобретенном имуществе и нематериальных активах в целом, нравилось это судам или нет, составители UCC в 1940-х годах (особенно Грант Гилмор ) успешно доказал, что такие интересы должны быть узаконены и упрощены в форме плавающего залога.

Критическое различие между плавающим залогом и плавающим залогом состоит в том, что обеспечительные интересы UCC, в том числе плавающие залоговые права, могут быть предоставлены любой вид должника, включая физических лиц или товарищества (и, таким образом, будет иметь приоритет при банкротстве), тогда как плавающее поручение может предоставляться только юридическими лицами.

Квебек

Когда Гражданский кодекс Квебека вступил в силу в 1994 году и заменил Гражданский кодекс Нижней Канады, он отменил заряжать флотант «плавающий заряд» и создал и внедрил аналогичное охранное устройство в Закон Квебека под именем Hypothèque Overte, или "плавающий ипотека ". В качестве ипотеки это

  • могут быть переданы недвижимое и движимое имущество (то есть недвижимое и личное имущество);
  • должны быть в надлежащей форме, т.е. пройти до нотариус и зарегистрированы;
  • дает права в бэр: приоритетность, право преследования (то есть, это связано с землей и не может быть отменено добросовестным покупателем), согласие кредитора, необходимое для отчуждения объекта;
  • предоставляет право регресса: возврат во владение, судебное обращение взыскания, продажа ипотекодержателем во владении или административное управление.

Плавающая ипотека может быть специфической или общей в отношении недвижимого и движимого имущества, отдельно или вместе. Ипотека не совершенствуется, пока не кристаллизуется. Кристаллизация происходит при невыполнении обязательств залогодателем и регистрации уведомления о невыполнении обязательств, и ипотека получает рейтинг с даты подачи уведомления. Это означает, что плавающая ипотека имеет более низкий рейтинг, чем фиксированная ипотека.[24]

Гражданское право стран

Гражданский закон страны обычно разрешают коммерческое приносить присягу быть переданным объединенным движимым ресурсы удерживаемый или приобретенный для использования бизнес или же доход -производственная деятельность (постоянное предприятие ) и не продается. Бассейн ограничен подвижными (личный ) свойство имеют долгосрочный характер и представляют ценность для деятельности предприятия, или, другими словами:

Залог никогда не кристаллизуется, как плавающий заряд; вместо этого бассейн Universitas Rerum и рассматривается как единый движимый объект безопасности. Пул активов называется fonds de commerce (Французский), Fondo de Comercio (Испанский), fondo di commercio (Итальянский), Geschäftsfonds (Немецкий), Handelsfonds (Голландский) и так далее.

Помимо класса обеспеченных активов, гражданский коммерческий залог отличается от плавающего залога тем, что основные средства не всегда меняются, а кредитор имеет приоритет перед всеми обеспеченными и необеспеченными требованиями.[25] Коммерческие залоги существуют в общее право страны, но обычно используются оборотные средства (оборотные средства и инвестиции ).

Смотрите также

внешняя ссылка

дальнейшее чтение

  • Гетцлер и Пейн, Сборы компании - Spectrum и не только (ОУП 2006), ISBN  0-19-929993-5

Сноски

  1. ^ Хотя не общество с ограниченной ответственностью с отдельным юридическим лицом.
  2. ^ Например, согласно английскому праву, общая уступка книжных долгов физическим лицом пустота в отношении долгов по бухгалтерским книгам, которые не были оплачены до подачи заявления о банкротстве, если уступка не была зарегистрирована в Закон о купле-продаже 1878 г. если человек идет в банкротство. См. Раздел 344 (2) Закона о несостоятельности 1986 года.
  3. ^ К Рой Гуд писать в Getzler & Payne, Сборы компании - Spectrum и не только на странице 11, ISBN  0-19-929993-5
  4. ^ Re Spectrum Plus Ltd [2005] УКХЛ 41 в пункте 130.
  5. ^ В [1897] AC 22, 53
  6. ^ WJ Gough, Компания Charges (2-е изд., 1996 г.)
  7. ^ Р. Гуд, Правовые проблемы кредита и обеспечения (3-е изд., 2003 г.)
  8. ^ Уортингтон С. Права собственности в коммерческих сделках (1996)
  9. ^ Р. Нолан, «Имущество в фонде» (2004) 120 LQR 108
  10. ^ Коммерческое право, Рой Гуд, 2-е изд., На странице 731
  11. ^ Re Crompton & Co Ltd [1914] 1 Ch 954: «... Я думаю, что не может быть никаких сомнений в том, что согласно обычным принципам ликвидация положит конец периоду приостановки; и причина, по которой это происходит, заключается в том, что эффект ликвидация должна положить конец плавающему характеру безопасности "на 963
  12. ^ Лингард, Банковские охранные документы, 3-е изд. в пункте 9.19
  13. ^ Хотя в Робсон v Смит [1895] 2 Глава 118 Ромер Дж. Действительно утверждал, что компания может иметь дело с активами, подлежащими плавающему платежу, до тех пор, пока она не будет ликвидирована. или прекращает бизнес. Однако в Re Woodroffes (Musical Instruments) Ltd [1986] Ch 366 Nourse J он сослался на более ранние авторитетные источники, предполагавшие, что прекращение бизнеса вызовет кристаллизацию, а не решит ее.
  14. ^ Re Manurewa Transport [1971] NZLE 909
  15. ^ Упоминается Лорд Хоффманн в Re Brightlife Ltd [1986] 3 Все ER 673 на 678
  16. ^ В Эванс против Соперника Гранит Карьерс Лтд [1910] 2 QB 979 Buckley LJ сослался на событие, которое «определяется как прекращение действия лицензии компании на ведение бизнеса». В Re Bond Worth Slade J упомянул «какое-то другое согласованное событие» как влияющее на кристаллизацию.
  17. ^ Это было подтверждено в Уитли против Silkstone & Haigh Moor Coal Co (1885) 29 Ch D 715; поскольку распоряжение залогодателем (при создании ипотеки или фиксированного залога) допускается концепцией плавающего залога, предоставление ипотеки или залога выводит соответствующий актив из пула активов, уловленных плавающим залогом.
  18. ^ См., Например, в объединенное Королевство раздел 175 (2) (b) Закона о несостоятельности 1986 года
  19. ^ См., Например, раздел 29 (а) (а) Закон о несостоятельности 1986 года
  20. ^ Начиная с решения Slade J в Siebe Gorman & Co Ltd против Barclays Bank Ltd [1979] 2 Репутация Ллойда 142
  21. ^ Сумант Батра (10–11 ноября 2003 г.). «Развитие азиатских рынков необслуживаемых активов: события в Индии» (PDF). Форум по реформе банкротства в Азии (СПРАВЕДЛИВОЕ) МАКСИМАЛЬНАЯ СТОИМОСТЬ НЕФИЦИРУЮЩИХ АКТИВОВ.
  22. ^ Например, в Соединенном Королевстве см. Раздел 860 Закона о компаниях 2006 г.
  23. ^ Джерард МакКормак, Обеспеченный кредит по английскому и американскому праву, (Кембридж, издательство Кембриджского университета, 2004 г.), 109.
  24. ^ Вилайсун Лунгнарат младший, L'Endettement de l'entreprise au Québec: paramètres juridiques, [pdf]: https://www.usherbrooke.ca/droit/fileadmin/sites/droit/documents/RDUS/volume_26/26-1-loungnarath.pdf, по состоянию на 22 августа 2011 г.
  25. ^ Аль Тамими и компания, Банковское право и право безопасности в ОАЭ, [брошюра], стр. 24: http://www.tamimi.com/files/Legal%20Brochures/BaningandSecurityLaw.pdf В архиве 2011-05-16 на Wayback Machine, по состоянию на 23 сентября 2011 г.